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CONFEDERACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE LAS AMÉRICAS (CSA) / Web

Trabajadores tercerizados (Parte V)

Por Álvaro Orsatti

Informaciones de la CSA editadas en Rebanadas:

Artículos relacionados:

Parte I

Parte II

Parte III

Parte IV

Rebanadas de Realidad - CSA, São Paulo, 09/09/09.-

V. Enfoques de OIT vinculados a la tercerización

Esta sección reúne cuatro antecedentes de la OIT vinculados al Outsourcing (1):

  • el convenio 177 sobre Trabajo a Domicilio, de 1996
  • el convenio 181 sobre Agencias de Empleo Privado, de 1997.
  • la Recomendación 198 sobre Relación de Trabajo. Ambos son parte de un proceso iniciado en esa década de los años noventa, cuando OIT comenzó "un intento de contrarrestar una tendencia creciente a sustituir el contrato de trabajo por contratos de otra naturaleza con miras a evadir la protección que dispensa el Convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo" (Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1995).
  • la propuesta del Consejo de Administración (2007) sobre "Trabajo Decente en las Cadenas Mundiales de Suministro", a realizarse en el 2010 (2).

1 El convenio 177 sobre Trabajo a Domicilio (3)

OIT ha encontrado en América Latina dos tendencias que se perfilan en materia de protección jurídica de los trabajadores a domicilio:

  • la existencia de leyes especiales en la materia o la inclusión en los Códigos de Trabajo y leyes de empleo de disposiciones que reglamentan, hasta cierto punto, esta forma de trabajo.
  • la extensión de la legislación laboral general a los trabajadores a domicilio, por considerar su relación de empleo como contrato de trabajo.

En realidad, la vigencia y aplicación de las leyes y disposiciones adolece de amplias limitaciones:

  • es dificultoso el amplio registro del trabajo a domicilio, punto de partida de una política regulatoria eficaz.
  • la fiscalización se hace difícil por el carácter disperso de esta forma de inserción laboral, y las restricciones legales en cuanto a la libre entrada de las autoridades de inspección en los lugares de trabajo de dichos trabajadores. El derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho consagrado en la Constitución de muchos países, constituye un serio impedimento al cumplimiento de las tareas de fiscalización.
  • las instituciones fiscalizadoras son inadecuadas para el control del trabajo a domicilio, porque no tienen el personal suficiente, y no se definen con claridad responsabilidades y funciones correspondientes al interior de los Ministerios de Trabajo, dando lugar a inacción y omisiones.
  • el temor a perder el trabajo, entre los propios trabajadores, los lleva a una actitud cómplice, por la cual aceptan prácticas que violan la ley, como declarar remuneraciones inferiores a las efectivamente recibidas o la inscripción, a solicitud del empleador, del trabajador a domicilio en el registro de autónomos como condición para poder trabajar.
  • los vínculos de parentesco, compadrazgo o amistad que, a menudo, existen entre el dador de trabajo y el trabajador, diluyen también cualquier acción de denuncia o reivindicación. La importancia que la confianza y el trato de palabra tienen en las relaciones laborales en cuestión se combina con la dispersión y aislamiento en los que los trabajadores de esta categoría suelen operar.
  • a veces, el simple hecho de no trabajar más bajo la supervisión directa del empleador representa para el trabajador un claro indicio de su autonomía laboral. En otros casos, la multiplicidad de dadores de trabajo, aunque sean siempre los mismos, y pese al pago semanal, también contribuyen a afianzar la percepción de una supuesta independencia laboral.
  • cuando el trabajador a domicilio decide reivindicar y exigir el cumplimiento de sus derechos, los juicios laborales pueden representar un mecanismo inefectivo de reconocimiento y salvaguarda de los referidos derechos. Esto se debe a la dificultad de definir el concepto y el alcance del trabajo a domicilio, así como la falta de registro, que dificulta la apertura del proceso, ya que la presentación de las evidencias es responsabilidad del trabajador, y lo engorroso y costoso del procedimiento.
  • finalmente, se dan casos en donde la frontera entre autonomía y dependencia es difusa, por ejemplo, los trabajos que incorporan tecnología que anula la exigencia de la proximidad física entre el empleador y el trabajador, modificando por consiguiente los criterios, modalidades y mecanismos de supervisión y control.

En el plano jurídico, OIT considera que el principal desafío consiste en establecer cuándo corresponde aplicar la legislación laboral y cuando la comercial, mediante la identificación del grado de subordinación y/o autonomía existente entre las partes. Los criterios utilizados para determinar la existencia de una relación de subordinación son varios, dependiendo del sistema jurídico vigente. El indicador más comúnmente empleado es el grado de control ejercido por el empleador sobre el trabajador. Pero la medición de dicho control plantea problemas. El empleador o dador de trabajo o intermediario no supervisa de manera directa el trabajo efectuado por el trabajador a domicilio, ya que éste opera en un lugar de su elección, ni tampoco ejerce ningún poder disciplinario ni fija el número de horas trabajados a diario. La autonomía de la que goza el trabajador en cuanto hace a la organización de su trabajo no representaría, por consiguiente, un criterio suficiente para descalificar al trabajador a domicilio como trabajador dependiente.

La ambigüedad respecto al grado de subordinación/autonomía en la que opera el trabajador a domicilio radica principalmente en la polivalencia ocupacional de muchos de ellos: a menudo, un mismo individuo puede desempeñarse como trabajador asalariado en jornadas o temporadas específicas del año y producir directamente para el mercado el resto del año; asimismo, puede estar inserto en ambas formas de trabajo en el transcurso de un mismo día. Esto ocurre sobre todo cuando las ocupaciones y tareas efectuadas, bajo estas dos modalidades distintas de inserción laboral, son muy similares.

El trabajo intelectual, por su propia naturaleza, implica un cierto grado de autonomía del trabajador en materia de decisiones relativas no sólo al uso y organización de su tiempo para sus actividades laborales, sino también en lo que hace al proceso a seguir y las características del producto o servicio.

Otro elemento que contribuye a esta ambigüedad son los arreglos contractuales consistentes en la autodeclaración como trabajadores por cuenta propia, por imposición de los empleadores o dadores de trabajo con miras a evitar cualquier presunción de dependencia laboral y evadir, de tal manera, el cumplimiento de obligaciones en materia fiscal y/o laboral. Esto exime el empleador de tener que pagar las cotizaciones del seguro social o a retribuir las vacaciones.

La fijación de los criterios para identificar al lugar en donde se realiza el trabajo a domicilio plantea desafíos adicionales. El lugar de trabajo del trabajador a domicilio suele coincidir con la vivienda del mismo o con locales adyacentes al hogar. Se dan situaciones, sin embargo: en las que diversos trabajadores deciden compartir talleres, centros u otros lugares, que no pertenecen al empleador; también puede darse el caso de trabajadores que realizan sus actividades productivas en los locales puestos a disposición por un "tallerista" que les asigna trabajo encargado por terceros; asimismo, puede ocurrir que miembros formales de una cooperativa, mantienen de facto una relación de subordinación respecto a una empresa subcontratante, trabajando en los locales de la cooperativa.

Es muy probable que empleados que trabajan para una empresa, en o desde sus casas, sean registrados como si trabajaran en la empresa. En otros casos, es el propio trabajador a domicilio que proporciona la dirección del empleador o dador de trabajo, enmascarando de tal manera su real situación ocupacional.

La percepción que tanto las mujeres como los demás miembros de la familia tienen respecto del valor o importancia económica de la actividad productiva realizada por las primeras tiene también obvias repercusiones sobre el registro de esta forma de empleo. A menudo, las trabajadoras a domicilio no se consideran trabajadoras. Esto ocurre, en particular, cuando el trabajo les es asignado por otro miembro del hogar y/o no reciben ninguna compensación por la tarea realizada. La actividad económica así desempeñada es percibida como una extensión de sus labores domésticas, como una "ayuda" al presupuesto familiar, y no como trabajo remunerado.

Definición

El Convenio comienza por proporcionar la siguiente definición de trabajador a domicilio:

  • en su domicilio o en otros lugares que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador;
  • con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quien proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesarios para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales. Por lo tanto, en la situación generalizada, estos elementos configuran una relación de subordinación o dependencia laboral:
  • el pago se realiza por el trabajo incorporado en la producción de un cierto bien o servicio, y no por el valor del producto elaborado o el servicio brindado.
  • si bien es el trabajador quien elige el lugar de trabajo y decide cómo organizar su jornada laboral, es el empleador quien establece las características del producto o servicio, y fija los términos y condiciones de entrega y pago del mismo.

Recomendaciones de política gubernamental

Control del trabajo a domicilio. Las autoridades deberían: 1. disponer que se registren los empleadores que recurren a trabajo a domicilio, y en su caso los intermediarios que utilizan esos empleadores. Asimismo: los empleadores deberían llevar registros de todos los trabajadores a domicilio a los que da trabajo, desglosado por sexo, y del trabajo encomendado a cada uno, en que se indica; el plazo fijado para su realización, la tasa de remuneración, los costos asumidos, en su caso, por el trabajador a domicilio y el importe de los reembolsos correspondientes; las deducciones efectuadas con arreglo a la legislación nacional, la remuneración bruta devengada, la remuneración neta pagada y la fecha del pago. Los trabajadores deberían recibir copia del registro antes mencionado; 2. en caso de violaciones graves o repetidas de la legislación aplicable al trabajo a domicilio, se deberían adoptar medidas apropiadas, incluída la posibilidad de que se prohíba dar el trabajo; 4. debería aplicarse la legislación nacional relativa a la edad mínima de admisión al empleo.

Remuneración. Deberían fijarse tasas salariales mínimas para el trabajo a domicilio, preferentemente a través de la negociación colectiva o en su defecto mediante: decisiones de la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones antes mencionadas o los representantes de los trabajadores y empleadores; otros mecanismos apropiados de fijación de salarios. Caso contrario, las tasas deberían fijarse mediante acuerdo entre el trabajador a domicilio y el empleador. Asimismo: 1. cuando un trabajo determinado se paga a destajo, la tasa de remuneración debería comparable a la que percibe un trabajador ocupado en la empresa del empleador, o cuando no lo haya, en otra empresa de la rama de actividad y de la región correspondiente; 2. debería percibirse una compensación por: los gastos relacionados con su trabajo, como los relativos al consumo de energía y de agua, las comunicaciones y el mantenimiento de máquinas y equipos; el tiempo dedicado al mantenimiento de máquinas y equipos, al cambio de herramientas, a la clasificación, al embalaje y desembalaje y a otras operaciones similares; 3. debería cuidarse que las deducciones que pudieran hacerse en razón de un trabajo defectuoso o de materiales deteriorados, se determinen según criterios preestablecidos, y no sean injustificadas; 4. debería pagarse a la entrega de cada trabajo terminado o a intervalos regulares que no excedan de un mes; 5. debería considerarse al intermediario solidariamente responsable con el empleador del pago de la remuneración.

Seguridad y salud en el trabajo. La autoridad competente debería asegurar la difusión de directrices relativas a las disposiciones reglamentarias y las precauciones que los empleadores y trabajadores a domicilio habrán de observar en la materia, y ser traducidas a los idiomas que comprendan. Por su parte: 1. los empleadores deberían tener la obligación de: informar a los trabajadores acerca de cualquier riesgo relacionado con su trabajo, que conozca o debería conocer el empleador; señalarles las precauciones que fuese necesario adoptar; facilitarles la formación necesaria; garantizar que las máquinas, herramientas u otros equipos que faciliten a los trabajadores estén provistos de los dispositivos de seguridad adecuados; adoptar medidas razonables con el fin de velar porque sean objeto del debido mantenimiento; facilitar gratuitamente a los trabajadores el equipo de protección personal necesario; 2. los trabajadores deberían tener la obligación de: respetar las medidas prescritas en esta materia; cuidar razonablemente de su seguridad y salud, así como de las otras personas que pudieran verse afectadas por sus actos u omisiones en el trabajo, incluida la correcta utilización de los materiales, máquinas, herramientas y otros equipos puestos a su disposición.

  • el trabajador a domicilio que se niegue a realizar un trabajo respecto del cual tenga motivos razonables para considerar que presenta un peligro inminente y grave para su seguridad o salud, debería ser protegido de las consecuencias indebidas de un modo compatible con la legislación y las condiciones nacionales. El trabajador debería informar cuanto antes al empleador acerca de la situación. Finalmente: en caso de peligro inminente y grave para la seguridad o salud del trabajador a domicilio, de su familia o del público, constatado por un inspector del trabajo u otro funcionario encargado de la seguridad, debería prohibirse la continuación del trabajo hasta que se adopten las medidas apropiadas para remediar la situación.

Horas de trabajo, períodos de descanso y licencias. El plazo fijado para terminar un trabajo no debería privar al trabajador a domicilio de la posibilidad de disfrutar de un tiempo de descanso diario y semanal comparable al que tienen los otros trabajadores. Deberían disfrutar de días festivos retribuidos, vacaciones anuales remuneradas y licencias de enfermedad pagadas, al igual que los otros trabajadores.

Seguridad social y protección a la maternidad. Los trabajadores a domicilio deberían recibir protección en materia de seguridad social mediante la extensión o adaptación de los regímenes existentes de seguridad social, así como la creación de cajas o regímenes especiales. También debería aplicarse la legislación nacional sobre protección de la maternidad.

Protección en los casos de terminación de la relación de trabajo. Debiera ser igual que la de los otros trabajadores.

Solución de conflictos. Deberían existir mecanismos para la solución de conflictos entre las dos partes y, cuando proceda, también el intermediario utilizado por el empleador.

La Recomendación también detalla sobre programas relativos al trabajo a domicilio, dirigidos a:

  • informar acerca de los derechos de los trabajadores, y de los tipos de asistencia que pueden recibir.
  • concientizar a las organizaciones de empleadores, de trabajadores, ongs y público en general.
  • facilitar la organización de los trabajadores en las organizaciones que escojan, incluídas las cooperativas.
  • ofrecer una formación lo más cercana posible al domicilio del trabajador, y que no requiera la posesión de calificaciones innecesarias.
  • mejorar la seguridad y la salud, por ejemplo facilitando su acceso a equipos, herramientas, materias primas y otros materiales indispensables que sean seguros y de buena calidad.
  • facilitar la creación de centros y redes, para proporcionarles información y servicios y disminuír su aislamiento.
  • facilitar el acceso al crédito, a mejores condiciones de vivienda y al cuidado de los niños.
  • contribuir al reconocimiento del trabajo a domicilio como una experiencia laboral válida.
  • incluir a los trabajadores a domicilio en zonas rurales.
  • adoptar programas específicos destinados a erradicar el trabajo infantil en el ámbito del trabajo a domicilio.
  • proporcionar la información en los idiomas que comprendan los trabajadores a domicilio.

Recomendaciones de políticas sindicales

El convenio proporciona un eje sistemático de políticas a ser defendidas por los sindicatos, que se puede sintetizar de la manera siguiente:

  • adoptar, aplicar y revisar periódicamente una política nacional en la materia, destinada a mejorar la situación de estos trabajadores, en consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores.
  • promover, en la medida de lo posible, la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros, teniendo en cuenta sus características particulares y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa. La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de los derechos: a constituir o afiliarse a las organizaciones que escojan, y a participar en sus actividades; a la protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación; a la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo; a la remuneración; a la protección por regímenes de seguridad social; al acceso a la formación; a la edad mínima de admisión al empleo; a la protección de la maternidad.
  • aplicar la política en esta materia mediante legislación, convenios colectivos, laudos arbitrales o cualquier otra vía procedente y compatible con la práctica nacional.
  • tomarse medidas apropiadas para que, siempre que sea posible, las estadísticas de trabajo abarquen el trabajo a domicilio. (4)
  • aplicar la legislación nacional en materia de seguridad y salud teniendo en cuenta las características propias de este trabajo, determinando las condiciones en que ciertos tipos de trabajo y la utilización de determinadas sustancias podrán prohibirse.
  • garantizar el cumplimiento de la legislación aplicable, mediante un sistema de inspección compatible con la legislación y la práctica nacionales.
  • preverse y aplicarse medidas ante casos de infracción de la legislación, incluyendo sanciones, cuando proceda. El convenio aclara también que, cuando esté permitido el recurso a intermediarios en el trabajo a domicilio, las responsabilidades respectivas de los empleadores y de los intermediarios deberán determinarse mediante la legislación o decisiones judiciales.

La Recomendación agrega otros elementos, de carácter tengo general como específico. Los de carácter general se refieren a que los gobiernos deberían designar una o varias autoridades encargadas de definir y aplicar la política nacional hacia el trabajo a domicilio, recurriendo en lo posible a órganos tripartitos u organizaciones de empleadores y trabajadores. Si estas organizaciones no existieran, deberían ser los mismos trabajadores y empleadores quienes tengan la oportunidad de dar a conocer sus opiniones

En el plano organizativo, se plantea que:

-deberían identificarse y suprimirse las restricciones legislativas o administrativas para: el ejercicio del derecho de los trabajadores a domicilio a constituir sus propias organizaciones, o a afiliarse a las que escojan y a participar en sus actividades; el ejercicio del derecho de las organizaciones a afiliarse a federaciones o confederaciones sindicales.

- deberían adoptarse medidas destinadas a fomentar la negociación colectiva como medio para fijar las condiciones de empleo y de trabajo de las trabajadoras a domicilio.

2 La Recomendación 198 sobre Relación de Trabajo

Luego de alcanzarse la aprobación del Convenio 177, que está centrado en las situaciones de dependencia laboral, para prevenir sobre formas de simulación, OIT propuso un convenio sobre trabajo en régimen de subcontratación, en cuanto esté desempeñado por una persona para una empresa usuaria, a través de un subcontratista o intermediario, en virtud de un acuerdo contractual distinto de un contrato de trabajo, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas con respecto a dicha empresa.

En el diagnóstico se destacaba: el vacío de ilegalidad que resulta de la utilización de esta forma, frecuentemente basada en los contratos ficticios, con lo que se produce una evasión de la relación empleado-empleador.; y la atomización de los espacios de acción organizativos sindicales resultantes.

El objetivo era que estas formas laborales no se utilizaran con la finalidad de negar derechos o de eludir el cumplimiento de obligaciones previstas por la legislación laboral o de la seguridad social. A este efecto, los subcontratistas deberían: registrarse ante la autoridad competente u obtener una autorización de ella, demostrando su viabilidad y capacidad de cumplir con las obligaciones hacia los trabajadores; asumir, de forma repartida solidariamente con el intermediario y la empresa usuaria, la responsabilidad de cumplir las obligaciones contraídas para con estos trabajadores. En particular una protección adecuada en cuanto a: prevención de accidentes y daños para la salud, pago de servicios, cotización de seguridad social, negociación colectiva, tiempo de trabajo, discriminación y sindicación.

La aprobación del convenio se vió frustrado, por la negativa del sector de empleadores y varios gobiernos. Pero entre 1998 y 2003, la OIT avanzó en una estrategia centrada en un enfoque mas general sobre los trabajadores necesitados de protección. Finalmente, la 95° Conferencia (en el 2006) aprobó la recomendación 196 sobre la relación de trabajo, en una votación dividida que demuestra el grado de debate que se mantiene alrededor de este tema (5).

El cuadro 3 adjunto presenta una síntesis de los contenidos de la Recomendación.

Cuadro 4. Contenidos de la Recomendación 198

Marco general

1. La legislación laboral o de trabajo, así como los convenios colectivos, ofrecen protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado;

2. Con ello, la legislación trata, entre otras cosas, de resolver lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una relación de trabajo;

3. Pero existen dificultades para determinar la existencia de una relación de trabajo cuando:

  • no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas.
  • hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación;

4. También existen situaciones en que se ha intentado encubrir la relación de trabajo mediante acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica.

Se entiende que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, con lo que los trabajadores se ven privados de la protección a que tienen derecho.

5. Las dificultades para determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas:

  • a los trabajadores interesados.
  • a su entorno.
  • a la sociedad en general.
Recomendaciones generales

6. La legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente, lo que incluye resolver la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo, de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

7. La protección debiera ser accesible a todos los interesados, en particular a los empleadores y trabajadores, y entre estos últimos a los vulnerables, proporcionándose acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo.

8. La protección efectiva y la prevención de abusos debería cubrirse a trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, lo que incluye:

  • a las trabajadoras.
  • a los trabajadores más vulnerables.
  • a los jóvenes trabajadores.
  • a los trabajadores de edad
  • a los trabajadores de la economía informal.
  • a los trabajadores migrantes
  • a los trabajadores con discapacidades.

9. La protección debería basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance:

  • asegurándose su cumplimiento y aplicación efectiva; examinándola a intervalos apropiados y, de ser necesario, adaptándola y clarificándola en cuanto al el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.

10. Las normas debieran aplicarse a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho. Para ello, los acuerdos debieran estipular a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén.

No interferencia con otras relaciones 11. La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho.
Autoridades competentes

12. La garantía de cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales.

13. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de:

  • los tribunales del trabajo.
  • otros tribunales.
  • instancias de arbitraje.

14. Debiera:

  • supervisarse periódicamente los programas y dispositivos de control del cumplimiento.
  • establecerse medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.

15. Debiera también promoverse el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional.

16. Debiera preverse una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.

Asesoramiento y orientación

17. La política nacional debería:

  • ofrecer orientación a las partes interesadas en el lugar de trabajo;
  • proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes.
Información e Investigación

18. Debería establecerse un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente para:

  • recopilar información y datos estadísticos.
  • realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial.
  • seguirse la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo.
Actores sociales

19. La política nacional debería formularse y aplicarse en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.

20. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían

  • estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo.
  • ser consultadas en el marco de este mecanismo, con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos.

21. Los trabajadores y los empleadores debieran acceso efectivo a los tribunales y otras instancias de arbitraje.

22. Una de las consultas a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores debiera referirse a qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.

Matriz de indicadores sobre Relación de Trabajo

El cuadro 4 adjunto presenta un ejercicio de identificación de indicadores para el uso de la Recomendación, elaborado en el marco del proyecto FSAL-OIT, ejecutado desde la oficina regional de la OIT. Se partió de la base de contenidos de la propia Recomendación, incorporando otras formulaciones, algunas de las cuales también provienen de la OIT, en su análisis comparativo efectuado en el documento de base de apoyo al debate sobre la Recomendación.

Cuadro 5. Indicadores para el uso de la Recomendación 198

I. Organización del trabajo

-
- Indicios y presunciones de Dependencia Indicios y presunciones de autonomía o Independencia
1
Ordenes e instrucciones por parte del dador del trabajo Se refiere al cómo, cuándo y dónde se realiza el trabajo. Es manifestación de control y dirección Existen El desempeño es libre
2
Fijación de precios de venta de los productos o servicios Ajena Propia
3
Posibilidad de contratar o subcontratar a otra empresa o persona para realizar la tarea Fundada en el reconocimiento del dador del trabajo sobre la base de una contratación por grupo o equipo Sin regulación derivada de la relación con el dador del trabajo
4
Exclusividad del vínculo. No pueden ejecutarse trabajos de la misma índole para otra persona o negocio de manera simultánea o en actividades concurrentes No existe exclusividad. También se ha propuesto la formula de presunción de independencia si ha trabajado para otra persona o negocio al menos 40 horas mensuales los últimos tres meses
5
Lugar de ejecución del trabajo Indicado o aceptado por el dador del trabajo -
6
Propiedad de la razón social Ajena Propia
7
Propiedad de los medios de trabajo (herramientas, maquinaria, materiales, vehículos) de quien pide el trabajo Ajena Propia
8
Riesgos económicos Ajenos Incluye también la asunción del costo de rehacer un trabajo mal hecho o de inferior calidad Propios
9
Seguros contra robo y accidentes Establecidos por el dador de trabajo Por propia decisión
10
Asistencia a cursos Por pedido del dador de trabajo Por propia decisión

II. Tiempo del trabajo

11
Duración del trabajo Indeterminada -
12
Permanencia de la realización del trabajo Cierta continuidad  
13
Horario Cumplimiento de un determinado horario para la ejecución del trabajo (o con arreglo a determinado numero de horas por semana o mes)  
14
Disponibilidad para realizar todas las tareas comprendidas en el objeto de la relación de trabajo durante la jornada fija o las horas pactadas Requerida por el dador del trabajo  

III. Remuneración y pagos

15
Importancia de los pagos en el total del ingreso del trabajador Es la única o principal fuente Es fuente secundaria
16
Nivel del pago recibido Análogo al de otros trabajos dependientes de similar calificación Superior
17
Tipo de pago Pago fijo o relativamente fijo y regular independientemente de las características de la prestación -
18
Descanso semanal y vacaciones anuales Son remuneradas o objeto de un pago -
19
Horas extraordinarias Reconocimiento en el pago -
20
Gastos vinculados a la prestación (alimentos, vivienda, transporte) Reconocimiento en el pago -

3 Discusión sobre "Trabajo Decente en las Cadenas Mundiales de Suministro", 2010

En 2007, la OIT ha presentado al Consejo de Administración un Proyecto de discusión general para la Conferencia del 2010 sobre "Trabajo Decente en las Cadenas Mundiales de Suministro". El tema ya estaba presente de manera parcial en la Recomendación 198 (6).

Esta perspectiva es parte de un interés creciente del sistema de Naciones Unidas por el tema: la Subcomisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobó (en agosto 2003). las "Normas sobre Responsabilidad de las Empresas Trasnacionales y Otras Empresas Comerciales respecto de los Derechos Humanos" (en adelante "Normas"), que desde entonces está en discusión entre los países miembros. Es que se denomina "otra empresa comercial a cualquier entidad comercial, sea cual sea el ámbito internacional o nacional de sus actividades, incluso si se trata de una empresa transnacional, contratista, subcontratista, proveedor, concesionario". Y agrega: "a los efectos prácticos, se presumirá la aplicabilidad de las presentes Normas si la empresa comercial tuviera algún tipo de relación con una empresa transnacional",.Más adelante, se reafirma que las Normas se aplicarán e incorporarán en los contratos u otros acuerdos y tratos de la empresa trasnacional con las figuras mencionadas, a fin de velar por que se respeten y apliquen" (7).

Volviendo a la iniciativa de la OIT sobre cadenas de suministro mundial (en adelante "cadenas"), se ha iniciado un trabajo integral entre varias áreas, dirigido a formular recomendaciones para que, en el desempeño de su labor, la OIT fomente la elaboración de políticas, estrategias y herramientas coherentes para prestar asistencia técnica a los mandantes que promueven el empleo productivo y el trabajo decente en las cadenas de suministro mundiales (8).

A fin de sentar las bases y centrar los temas de la discusión, se piensa hacer referencia a una selección de cadenas de suministro representativas que sirven de hilo conductor de la discusión (por ejemplo, el equipo relacionado con las TIC, las cadenas mundiales de suministro de alimentos y servicios tales como el diseño industrial, la creación de programas informáticos o el turismo). El Anexo presenta una selección del contenido del proyecto de OIT.

ANEXO OIT: PROYECTO DE DISCUSIÓN GENERAL SOBRE TRABAJO DECENTE Y CADENAS MUNDIALES DE SUMINISTRO. SELECCIÓN DE CONTENIDOS.

1. Consideraciones generales

La creciente globalización y el desarrollo de cadenas transfronterizas que a menudo se extienden por todo el globo están suscitando muchos debates acerca de las repercusiones de estos acontecimientos sobre la cantidad, la calidad y la distribución del empleo en el mundo.

Esto incluye temas tales como las oportunidades y retos que se plantean a los países y a las empresas para aprovechar el potencial de desarrollo económico que ofrecen las cadenas manteniendo a la vez o elevando el nivel de las normas sociales.

Las cadenas influyen considerablemente en la estructura de los mercados de productos, de servicios y de trabajo en todo el mundo. La participación en las cadenas ha dado lugar a una importante creación y desarrollo de empresas y de empleo en algunos países en desarrollo y es uno de los medios principales a través del cual muchos países en desarrollo están vinculados a la economía mundial. Ello ha dado lugar a la expansión de los mercados de servicios, productos manufacturados y agrícolas y de la capacidad de producción en estos países.

En muchos sectores, las empresas han decidido centrarse en las competencias básicas y subcontratar una serie de actividades relacionadas con la producción y los servicios.

A su vez, esto ha dado lugar a cadenas internacionales cada vez más grandes y a menudo complejas que están integradas por diversas empresas dedicadas al desarrollo, la producción y la distribución de productos y servicios.

Cada vez más, los sistemas de subcontratación reflejan una modificación de las relaciones empresariales provocada por estos cambios. En algunos sectores económicos importantes se observa un aumento del poder de las empresas que comercializan bienes o servicios en comparación con el de las empresas que los producen, cambio que ha tenido una importante incidencia en el mundo del trabajo.

Anteriormente, la mayoría de las principales empresas de las cadenas mundiales de suministro se encontraban en países en desarrollo. Sin embargo, actualmente tiende a aumentar el número de empresas multinacionales basadas en esos países.

Las decisiones de subcontratar implican a menudo la deslocalización al extranjero. Estas decisiones se basan normalmente en la consideración de una serie de factores, como los costos laborales, la capacidad de producción y de servicios, la calidad del producto, el tiempo para la comercialización, la fiabilidad, el acceso a la infraestructura y demás factores.

La elección de los proveedores puede entrañar la elección del país. Entre los criterios pueden figurar la estabilidad política y económica, la disponibilidad y la capacidad de los recursos humanos y las capacidades lingüísticas de los trabajadores, la calidad de la infraestructura (transporte, telecomunicaciones), la disponibilidad deservicios financieros eficaces, la solidez del Estado de derecho, en particular en lo que respecta a la protección y el cumplimiento de los derechos de la propiedad y la disponibilidad de mecanismos de solución de conflictos, entre otros.

Así pues, las oportunidades que tienen los países de integrarse en las cadenas y promover el empleo productivo y el trabajo decente dependen en gran medida de los marcos de políticas nacionales.

Los países pueden utilizar toda una gama de estrategias para aprovechar mejor el potencial de las cadenas a fin de generar crecimiento económico y empleo productivo y reducir la pobreza. Entre tales estrategias cabe citar los programas especiales destinados a mejorar las calificaciones, la productividad y la competitividad de sectores especiales y grupos de empresas.

El desarrollo de la infraestructura, el desarrollo de productos, las facilidades para efectuar pruebas, la transferencia de tecnología y los programas para el desarrollo de los suministradores pueden constituir medios eficaces (en particular en los países en desarrollo) para ayudar a las empresas a integrarse de manera beneficiosa y sostenible en las cadenas.

Asimismo, los esfuerzos destinados a utilizar las cadenas en el plano nacional e internacional para vincular a los trabajadores pobres de la economía informal con más oportunidades de empleo productivo forman parte de una estrategia de reducción de la pobreza.

2. Problemas

El desarrollo de las cadenas y de la subcontratación plantea problemas en relación con la aplicación de las normas del trabajo. A menudo, los gobiernos de los países más pobres no controlan suficientemente las prácticas laborales ni velan por el cumplimiento de las normas del trabajo por diversas razones, entre otras, porque no disponen de suficientes recursos.

El hecho de que hasta la fecha sólo algunos países en desarrollo han podido sacar provecho de estas oportunidades denota claramente que los países, en particular los países en desarrollo, afrontan oportunidades y desafíos en cuanto a la manera de apoyar el desarrollo, la diversificación y la mejora del nivel de su base empresarial para poder beneficiarse del crecimiento de las cadenas.

Las presiones competitivas intensas a las que están sometidas las empresas, en particular en el extremo inferior de la cadena, han influido en el desarrollo y la aplicación de la legislación.

Por diversas razones, entre ellas, la creciente preocupación por las prácticas laborales y sociales en sus respectivas cadenas y el deseo de mejorar las prácticas de gestión y la productividad, muchas empresas proveedoras han empezado a asumir parte de la responsabilidad con respecto a las prácticas laborales de sus propios proveedores.

A menudo, estos esfuerzos entrañan la adopción de códigos de conducta aplicables a los proveedores que van acompañados de diversos sistemas de aplicación y control. Dado que estas medidas suponen que una empresa asuma parte de la responsabilidad de las prácticas laborales de otra empresa que no le pertenece ni controla, estas iniciativas plantean muchas cuestiones y han sido fuente de importantes controversias.

En particular, hay una falta de claridad en cuanto a la división de responsabilidades entre las empresas y los gobiernos. Por ejemplo, cómo pueden las empresas proveedoras controlar eficazmente las prácticas laborales de sus propios proveedores y cómo deberían tratar la falta de observancia; y si las empresas pueden aplicar eficazmente los códigos, en situaciones en las que el gobierno no asume ni respeta sus obligaciones en relación con estas normas y, en caso afirmativo, cómo.

En particular, las organizaciones de trabajadores expresan su preocupación porque las relaciones en condiciones de igualdad en la cadena pueden servir de pretexto a las empresas proveedoras para eludir sus obligaciones como empleadores en lo que respecta a la observancia de los derechos fundamentales en el trabajo.

Las organizaciones de trabajadores sostienen que el poder relativo de las empresas proveedoras puede afectar negativamente a las posibilidades de negociación colectiva para proteger a los trabajadores al negar a los trabajadores que se encuentran por debajo de la cadena el acceso a los verdaderos responsables de la adopción de decisiones que determinan efectivamente sus condiciones de trabajo.

Por su parte, las organizaciones de empleadores expresan su preocupación porque la proliferación de códigos y regímenes de control da lugar a un costo añadido y provoca la incertidumbre entre las empresas, sin resultar necesariamente en una mejora de las condiciones de trabajo.

Además, es motivo de preocupación que se pretenda que las empresas compartan las responsabilidades que deberían asumir los gobiernos correspondientes. Algunos gobiernos, en particular en países en desarrollo, expresan su preocupación porque estos sistemas puedan constituir obstáculos no arancelarios a las exportaciones.

Las cadenas también pueden tener importantes repercusiones en la formulación de las políticas nacionales, por ejemplo, en el ámbito de la política fiscal, las políticas de competencia o de inversión e incluso en el campo de las políticas sociales que abarcan, por ejemplo, los servicios de seguridad social y de bienestar.

Notas:

(1) Oscar Ermida ha incluido entre los antecedentes de OIT referidos a la Tercerización el Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (de 1981), en cuanto a que dispone que siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas. Pueden encontrarse también otros antecedentes desde la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el referido a Libertad Sindical, en cuanto a sus decisiones en materia de cooperativas, en el 2006. En el primer caso, en relación a Colombia, se considero que cuando los trabajadores de las cooperativas y otros contratos civiles o comerciales deben efectuar tareas propias del giro normal de actividades de la entidad en relación de subordinación, deberían ser considerados como empleados en una verdadera relación de trabajo, y gozar en consecuencia del derecho de afiliación sindical. En el segundo, y en relación a la Recomendación sobre Cooperativas del 2002, se invitó a los gobiernos a velar porque las mismas no sean utilizadas para evadir la legislación del trabajo ni para establecer relaciones de trabajo encubiertas. Asimismo, con base en el convenio 87, ha recordado que la noción de trabajo incluye no sólo el dependiente sino también el autónomo, y consideró que los trabajadores asociados a cooperativas deberían poder constituir las organizaciones sindicales que consideren conveniente y afiliarse a las mismas (citado en el ya mencionado Panorama de la Flexibilización Laboral en Colombia).

(2) Este enfoque tiene como antecedente en la OIT regional un trabajo realizado en los años noventa en relación al Convenio 177, al considerar que la perspectiva de la cadena productiva constituye una herramienta analítica importante para el tratamiento del tema, en el marco de dos seminarios formativos realizados con el apoyo del DIESSE brasileño (2001 y 2003).

(3) Luego de la aprobación del Convenio, la OIT produjo una recopilación de estudios aplicados (El trabajo a domicilio en países seleccionados: una visión comparativa, 1999)1. De este documento se han seleccionado elementos del enfoque general.

(4) Ello se consigue por dos vías: 1. preguntando directamente en que espacio físico trabajo, con la alternativa del propio domicilio; 2. preguntando sobre si se desplaza para trabajar.

(5) La votación se resolvió por 329 votos a favor, 94 en contra y 40 abstenciones. Para mayor información sobre el proceso de 1998, consulta Arturo Brojnstein ("La Subcontratación Laboral, 1999, publicada en CCLA, Cuadernos de Integración Andina 20, La Subcontratación Laboral. Análisis y Perspectivas, CCLA/PLADES/ILA, Lima, 2007). Recientemente, la CSI estimuló la incorporación de una mención explicita a esta Recomendación en el documento final del Coloquio interregional sobre la economía informal. Hacer posible la transición hacia la informalidad (Ginebra, noviembre 2007). Efectivamente, aquel la menciona como parte del proceso desarrollado a partir de la aprobación de la Resolución sobre Trabajo Decente y Economía Informal (2002).

(6) La Recomendación señala que: 1. la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de los trabajadores que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación aplicable con el fin de eludir la protección nacional; 2. en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador. Cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los Miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo; 3. los Miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la prestación de servicios transnacionales. Debería prestarse atención al desarrollo de contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta cuestión con otros Estados.

(7) La ong global ISO ha comenzado a elaborar, en el 2004, un proyecto de norma denominada ISO 26000, que espera estar concretado en el 2009, luego de un período de consulta con interesados. El borrador incluye el siguiente contenido:

- "La globalización y las diversas formas de organizaciones empresariales, han facilitado el que los empleadores eviten lo que de otra manera serían sus obligaciones con aquellas personas que realizan trabajo a su nombre.

- En años recientes, la publicidad negativa respecto de la explotación de trabajadores, ha propiciado que muchas compañías asuman algunas responsabilidades por las prácticas laborales de sus proveedores y subcontratistas, a través de sus cadenas de suministro, cuando los gobiernos fallan en hacer el trabajo adecuadamente. A este respecto, algunas compañías han adoptado códigos de prácticas laborales que aplican a través de sus cadenas de suministro. A menudo, el propósito de estos códigos es mostrar que es posible hacer negocios éticamente, en países donde sus gobiernos no protegen adecuadamente los derechos humanos".

(8) Las preguntas guía que se formulan son las siguientes: ¿Qué cambios estructurales fundamentales se están produciendo en las cadenas? ¿Cuáles son los principales impulsores de estos cambios? ¿Qué repercusiones tienen estos cambios sobre la cantidad, la calidad y la distribución del empleo? ¿Cuál podría ser la función de las políticas internacionales para abordar los cambios estructurales en las cadenas? ¿Cuáles son las políticas más eficaces para mejorar la competitividad, la productividad y el trabajo decente en las cadenas? ¿Qué políticas y estrategias nacionales, locales y sectoriales podrían utilizarse para promover el empleo productivo, y para vincular a un gran número de trabajadores pobres con las cadenas (incluyendo las nacionales? ¿Qué reglamentos públicos y otros sistemas de control podrían abordar las cuestiones relacionadas con las cadenas y el trabajo decente? - ¿Qué papel tienen y podrían tener las iniciativas voluntarias privadas y otras medidas encaminadas a gestionar las cuestiones sociales en las cadenas de suministro? ¿Qué repercusiones tienen las cadenas sobre la negociación colectiva y el diálogo social? ¿Cuáles son las repercusiones de los cambios estructurales sobre las cadenas y qué incidencia tienen sobre el empleo productivo y el trabajo decente para los gobiernos, las organizaciones de trabajadores y las organizaciones de empleadores? ¿Qué servicios de asesoramiento, herramientas y asistencia técnica podría desarrollar la OIT para apoyar la creación de empleo y la mejora empresarial en las cadenas? ¿Cómo podrían promover las organizaciones de empleadores y de trabajadores el cumplimiento de los códigos de conducta y las normas internacionales del trabajo en las cadenas?

El presente estudio fue preparado por Alvaro Orsatti en diciembre del año 2008. Oscar Ermida Uriarte ha colaborado con la CSA en la elaboración del Glosario y del recuadro sobre Estrategias jurídicas.